O Supremo Tribunal Federal (STF) avançou, nesta quinta-feira, ao reconhecer que casais do mesmo sexo que vivem juntos - o que, na falta de lei específica, se convencionou chamar de uniões homoafetivas - têm os mesmos direitos que casais heterossexuais que convivem em união estável, o que o ministro-poeta Carlos Ayres Britto, relator das duas ações sobre o tema em pauta, batizou de uniões heteroafetivas. A decisão, unânime, foi no entanto mais abrangente do que precisava ser. 

Durante dois dias, o tribunal julgou duas ações. A primeira, proposta pelo governo do Rio de Janeiro, pediu ao tribunal que aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código CIvil e no artigo 226 da Constituição Federal de 1988, às uniões homoafetivas de funcionários públicos do estado. O objetivo: que esses servidores tenham assegurados benefícios como previdência, concessão de assistência médica e licença, por exemplo. O argumento principal do governo do Rio é o de que não reconhecer essas uniões contraria princípios constitucionais como o direito à igualdade e à liberdade, além de ferir o princípio da dignidade da pessoa humana.

A segunda ação, apresentada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), tinha caráter mais amplo: além de reconhecer os direitos civis de pessoas do mesmo sexo em todo o país, pediu ao Supremo para declarar que uma união entre pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar.  Os fundamentos utilizados foram basicamente os mesmos da outra ação, com um argumento adicional: reconhecida a união estável como entidade familiar fica assegurada a segurança jurídica do casal.

Se tivesse acatado apenas a primeira ação, a decisão do Supremo teria sido irretocável. Em diversos estados, decisões proferidas por magistrados de instâncias inferiores já asseguram, há pelo menos 25 anos, benefícios civis a casais do mesmo sexo - 1.026 decisões, segundo levantamento do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM). Isso sem contar os processos que ainda estão correndo e ainda não tiveram qualquer tipo de julgamento. Mas, até agora, predominava o entendimento de cada juiz. Faltava, pois, a palavra da Suprema Corte para sanar dúvidas e pôr fim à insegurança jurídica. Segundo o mesmo IBDFAM, a indefinição faz com que, atualmente, os casais do mesmo sexo deixem de ter assegurados mais de de uma centena de direitos, como pensão por morte ou alimentícia, herança e declaração compartilhada do Imposto de Renda (IR), entre outros. Agora não mais - direitos iguais para todos.

O Supremo, no entanto, acatou também o pleito da PGR. Os argumentos usados no plenário não têm nada de absurdo. Eles têm a ver com princípios fundamentais da Constituição, como a dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade e à igualdade, e ainda a vedação a qualquer tipo de preconceito. "O sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se expressa como fator de desigualação jurídica”, disse o ministro Ayres Britto, relator da ação. "Reitero que todas as formas de preconceito merecem repúdio de todas as pessoas que se comprometam com a democracia. Contra todas as formas de preconceito, há o direito constitucional", declarou a ministra Cármen Lúcia. E o novato Luiz Fux lhe fez coro: "O homossexualismo é um traço da personalidade. Não é crime. Então, por que o homossexual não pode constituir uma família? Por força de duas questões abominadas pela Constituição Federal: a intolerância e o preconceito."

Entidade familiar - O problema é que, ao estabelecer que um casal homossexual constitui família, o Supremo fez mais do que interpretar a lei. Ele literalmente a reescreveu, uma vez que a Constituição Federal e o Código Civil são explícitos ao definir a "entidade famíliar" como algo que nasce da união entre homem e mulher. A rigor, não existe o "silêncio constitucional" mencionado várias vezes pelos ministros.

Essa nova definição de família tem consequências que vão além de permitir que dois homens que vivem juntos por exemplo, possam compartilhar um plano de saúde ou fazer declaração conjunta de Imposto de Renda. Como os ministros do Supremo não criaram nenhum limite para a aplicação da sentença (e, à certa altura, correu a informação de que fariam isso na hora da proclamação),  abriu-se a porta para que casais do mesmo sexo possam adotar filhos ou pleitear que seu relacionamento seja convertido em casamento, como podem fazer hoje em dia os casais em "união estável".

Essas são decorrências lógicas do que foi decidido, e será muito difícil ao STF decidir de maneira contrária caso uma ação sobre esses temas chegue a ele. "Esse tipo de decisão gera muitas consequências. Não temos a capacidade de prever todas as relações concretas que demandam a aplicabilidade da nossa decisão. Vamos deixar isso para o caso a caso, nas instâncias comuns", disse  Ayres Britto.

O conceito de família que consta das leis brasileiras deveria, de fato, ser mudado para que pessoas do mesmo sexo possam se enquadrar nele. Mas, por mexer com temas tão delicados quanto a adoção, esse é o tipo de debate que deveria ser conduzido no Congresso - se o Congresso não houvesse aberto mão de discutir os assuntos que de fato dizem respeito à vida do brasileiro. A omissão do Congresso abre caminho para o "ativismo" do Supremo, e essa não é a melhor forma para o jogo entre os poderes. Por definição, cabe ao Legislativo propor leis e, ao STF, atuar como guardião do ordenamento jurídico.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes criticou a inércia de deputados e senadores. Disse que, enquanto não há lei para isso, a decisão da corte garante proteção jurídica a casais do mesmo sexo: "O que se pede é um modelo mínimo de proteção institucional para evitar a discriminação. Essa proteção deveria ser feita pelo próprio Congresso Nacional", disse. "O limbo jurídico contribui para que haja um quadro de maior discriminação e para as práticas violentas que de vez em quando temos notícia em relação a essa pessoas. Práticas lamentáveis, mas que ocorrem".

"Nós agimos porque vocês não fizeram nada": na essência, foi isso o que disse Gilmar Mendes. Mas havia um caminho intermediário -  uma sentença mais contida, que equiparasse os casais gays e os casais heterossexuais em união estável apenas para as questões patrimoniais, teria sido o melhor resultado no julgamento de hoje. Seria um passo adiante na questão da igualdade social e da luta contra os preconceitos, com enormes consequências práticas, e um passo atrás - igualmente bem vindo - no avanço do Judiciário sobre um terreno que deveria pertencer ao Legislativo.

O que dizem os ministros do Supremo

Ministro Carlos Ayres

 "A Constituição Federal opera com intencional silêncio. Mas a ausência de lei não é ausência do direito, porque o direito é maior que a lei. O sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se expressa como fator de desigualação jurídica. Entre interpretar o silêncio como vedação ou autorização, a segunda interpretação é a mais correta."

"A sexualidade corresponde a um ganho, um bônus, um regalo da natureza, e não a uma subtração, um ônus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fúria ou de alucinada retaliação perante o gênero humano."

 

Ministro Gilmar Mendes

"Se o sistema de alguma forma falha na composição dessa resposta e se o Judiciário é chamado para substituir o sistema político, é obvio que a resposta será de caráter positivo. O que se pede é um modelo mínimo de proteção institucional para evitar a discriminação. Essa proteção deveria ser feita pelo próprio Congresso Nacional."

"É evidente que aqui nos não estamos a falar apenas de uma falta de uma disciplina que permita o desenvolvimento de uma política pública. Estamos a falar de direitos fundamentais básicos. A falta de um modelo institucional acaba contribuindo para as restrições, para o quadro de discriminação."

 

Ministra Ellen Grace

"Uma sociedade decente á uma sociedade que não humilha seus integrantes."

"O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. O tribunal lhes restitui o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura sua dignidade, afirma sua identidade e restaura a sua liberdade. As sociedades se aperfeiçoam através de inúmeros mecanismos e um deles é a atuação do Poder Judiciário, superando barreiras e estimulando a tolerância ao dar um fim a esta discriminação e humilhação de alguns de seus membros."

 

 

Ministro Cezar Peluso

"Em relação aos desdobramentos desse importante julgamento da suprema Corte brasileira, não podemos examinar exaustivamente por diversos motivos. Primeiro, porque os pedidos não comportam; segundo porque nossa imaginação não seria capaz de prever as consequências e os desdobramentos advindos do pronunciamento da corte."

"O Poder Legislativo, a partir de hoje, tem que se expor e regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da corte será justificada também do ponto de vista da Constituição. Há, portanto, uma convocação que a decisão da corte implica em relação ao Poder Legislativo para que ele assuma essa tarefa, a qual parece que até agora não se sentiu muito propenso a exercer"

 

Ministro Celso Melo

"Ninguém, absolutamente ninguém pode ser privado de seus direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituiçã?o."

"O reconhecimento da união homoafetiva não afeta qualquer direito de terceiros ou qualquer bem jurídico. A sua recusa é uma medida autoritária." 

 

Ministro Ricardo Lewandowisk

"A união homoafetiva é uma realidade de elementar constatação empírica a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela se vislumbram direitos e obrigações. A ninguém é dado ignorar que estão surgindo entre nós em diversos países do mundo, ao lado da tradicional família patriarcal, outras formas de convivência familiar fundadas no afeto e nas quais se valorizam de forma particular a busca da felicidade, do respeito e do desenvolvimento pessoal de seus integrantes."

"Entendo que uniões de pessoas do mesmo sexo, que se projetam no tempo e ostentam a marcada da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito, pois dos fatos nasce o direito. Creio que se está diante de outra unidade familiar distinta das que caracterizam uniões estáveis heterossexuais."

 

Ministro Marco Aurélio Melo

"O livre arbítrio também é um valor moral relevante."

"O Brasil está vencendo a guerra desumana contra o preconceito."

 

Ministro Luiz Fux

"A união homoafetiva enquadra-se no conceito de família. A pretensão é que se confira juridicidade a essa união homoafetiva para que os homossexuais possam sair do segredo, sair do sigilo, vencer o ódio e a intolerância em nome da lei."

"O homossexualismo é um traço da personalidade. Não é crime. Então, por que o homossexual não pode constituir uma família? Por força de duas questões abominadas pela Constituição Federal: a intolerância e o preconceito."

 

Ministro Dias Toffoli

Declarou-se impedido.

 

Ministro Joaquim Barbosa

"A Constituição Federal de 88 prima pelo reconhecimento e pela proteção dos direitos fundamentais e de uma acolhida generosa da vedação de todo tipo de discriminação."

"O reconhecimento dos direitos oriundos das uniões homoafetivas encontra seus fundamentos em todos os princípios constitucionais que estabelecem direitos fundamentais - normas essas, auto-aplicáveis."

 

Ministra Carmem Lucia

<!-- FIM --> "Reitero que todas as formas de preconceito merecem repúdio de todas as pessoas que se comprometam com a democracia. Contra todas as formas de preconceito, há o direito constitucional."

"A conquista de direitos é curiosa. Depois de sedimentado o direito, quando se olha para trás, às vezes temos a impressão de que era banal. Mas é na hora da conquista que se vê quais eram as dificuldades para se conquistar os direitos. Há direitos a serem conquistados porque a violência é perpetrada exatamente pela ausência de direitos."

Fonte: REVISTA VEJA